最高法院民一庭：关于实际施工人的三个重要观点
《最高人民法院民一庭》，包括关于建设工程施工合同关系实际施工人的三个重要观点：
1. 可突破合同相对性的实际施工人不包括两种情形：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包及违法分包关系中的实际施工人。
2. 挂靠关系中实际施工人主张工程款的构成要件为：一是在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系；二是在建设工程经验收合格的情况下。
2. 实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
一、可以突破合同相对性的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
关于以上规定中的“实际施工人”，是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人的问题，最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以根据《建工解释（一）》第43条规定的突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。换言之，《建工解释（一）》第43条规定的“实际施工人”，不包含两种情况：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包及违法分包关系中的实际施工人。
最高法院民一庭的主要理由如下：
《建工解释（一）》第43条，涉及三方当事人两个法律关系：第一，发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；第二，承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
从原则上说，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
司法解释制定《建工解释（一）》第43条的目的在于，为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。然而，对《建工解释（一）》第43条的适用应当从严把握。
《建工解释（一）》第43条，只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
由此可见，可以根据《建工解释（一）》第43条规定的突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括两种：一是不包括借用资质的实际施工人；二是不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
二、挂靠关系中实际施工人主张工程款的条件
审判实践中，对于借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿存在不同认识。
最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
最高法院民一庭的以上观点，可以归纳为两点：
1. 借用资质的实际施工人请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿的条件：一是借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同；二是建设工程经验收合格。
2. 发包人与借用资质的实际施工人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系的判断：在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
三、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
审判实践中，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，认识不一致。
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
相关法律依据：
1.《中华人民共和国民法典》
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
最高法院关于实际施工人的范围及是否享有工程款优先权等8个重要问题的意见
一、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)
法律问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
法官会议意见
《建工解释一》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
【法条参考】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)
法律问题
借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？
法官会议意见
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【法条参考】
《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
三、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
法律问题
承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？
法官会议意见
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《建工解释一》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
【法条参考】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
四、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
法律问题
实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
法官会议意见
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建工解释一》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
【法条参考】
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
五、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
法律问题
合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持？
法官会议意见
转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
【法条参考】
《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
六、承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
法律问题
承包人对违章建筑是否享有建设工程价款优先受偿权？
法官会议意见
建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。对此，《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。请点击指导性案例关注公众号。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。
【法条参考】
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
七、建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
法律问题
建设工程施工合同纠纷案件中，建成的房屋已办理网签，承包人是否仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿？
法官会议意见
建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建工解释一》第35条至第42条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。
【法条参考】
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
八、不能既判决驳回诉讼请求又告知当事人就此另行主张权利
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
法律问题
当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，人民法院能否既判决驳回其诉讼请求，又告知其就此另行主张权利？
法官会议意见
人民法院不能既判决驳回当事人的诉讼请求，又告知其就此另行主张权利。第一，除依法裁定驳回起诉外，对于当事人已经明确提出的诉讼请求，人民法院应当审理并作出实体判决。如果当事人提供的证据能够证明其主张，则应判决支持其诉讼请求；如不足以证明其主张，则应判决驳回其诉讼请求；如果当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，应当根据证明责任分配规则作出判决。要求当事人就此另行主张权利，本质上属于拒绝裁判。第二，判决驳回诉讼请求与告知当事人另行主张权利互相矛盾。判决驳回诉讼请求表明人民法院对于当事人主张的实体权利已经作出了否定性判断，故当事人不能再就同一事实和理由重新起诉。即使当事人日后基于新证据而主张权利，由于其诉讼请求依据的仍然是同一事实，也只能依据原《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第1项（现《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第1项）申请再审，而非重新起诉。第三，为避免案件久拖不决，人民法院可就事实已经清楚的部分诉讼请求作出先行判决。原《中华人民共和国民事诉讼法》第153条（现《中华人民共和国民事诉讼法》第156条）规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据该规定，人民法院在对当事人提出的多个诉讼请求一并审理的情况下，如果其中一部分诉讼请求涉及的事实已经查明，但整个案件尚不能全部审结时，可以就已经查明的部分事实所对应的诉讼请求作出先行判决，待其他事实查明后再就其他诉讼请求作出后续判决。需要注意的是，在作出先行判决时，不能判决驳回该先行判决未涉及的其他诉讼请求。
【法条参考】
《中华人民共和国民事诉讼法》（2021修正）
第二百零七条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
…
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第一百五十六条 人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
最高法：建设工程的会议纪要及案例指导意见
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）自 2021 年 1 月 1 日起施行以来，《建工解释一》共 45 条，对建设工程领域相关法律问题作出了较为全面的解释。为了进一步掌握最高院在司法实践中对于《建工解释一》的适用情况以及关于建设工程的其他裁判意见，通过对最高院的法官会议纪要及指导、公报案例中的相关裁判意见进行整理形成此文，供同行参考。
目录
一、建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理 1.建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断(最高人民法院第二巡回法庭 2020 年第 7 次法官会议纪要) 2.合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要)
二、借用资质的实际施工人的权利 3.可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要) 4.借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要)
三、涉及工程欠款的处理5.承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要)6.受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任（第一巡回法庭民商事主审法官会议）7.发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使（最高人民法院第二巡回法庭 2020 年第 3 次法官会议纪要）
四、不同情形下建设工程价款优先受偿权的应用8.实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要)9.违章建筑不易折价、拍卖，承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要)10.建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理预售合同网签而消灭(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要)11.承包人向执行法院主张优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式（指导案例（2019）最高法民终255号）
五、建设工程施工合同无效的工伤认定处理12.违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定（最高人民法院行政审判庭法官会议纪要）
六、建设工程施工合同中不履行协作义务的责任问题13.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，承包人有权要求赔偿停（窝）工损失（《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》）14.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务（《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》）七、建设工程施工合同的结算依据15.在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提(最高人民法院第五巡回法庭 2019 年第 5 次法官会议纪要)16.不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束，应以中标合同为据确定工程款（最高人民法院第五巡回法庭 2019 年第 44 次法官会议纪要）17.存在多份施工合同且均无效的情况下，工程价款的结算一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同约定（公报案例（2017）最高法民终 175 号）18.在当事人未明确约定将行政审计作为确定民事法律关系依据的约定的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不必然影响双方结算协议的效力（公报案例（2012）民提字第 205 号）
八、项目经理对外借款的责任承担问题19.项目经理以工程项目部名义对外借款，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任（最高人民法院第五巡回法庭 2019 年第 49 次法官会议纪要）
九、 建设工程合同效力 20.“未招先定”签订的建设工程施工合同无效（公报案例（2017）最高法民终 175 号）
十、 施工合同无效下建设工程价款利息的处理 21.建设工程施工合同被认定为无效，应从工程竣工验收合格交付始计付工程价款利息（公报案例（2017）最高法民终 175 号）
十一、 涉及施工、竣工验收问题的处理 22.提交竣工验收资料是施工单位的法定义务（公报案例（2017）最高法民终 175 号） 23.承包人不可以发包人拒不付款为由拒绝返还施工资料（公报案例（2014）民一终字第 69 号） 24.未经发包人同意，承包人单方向请求质检部门出具的验收报告及工程优良证书侵害了发包人工程验收权利，不产生相应的法律效力（公报案例（2010）民提字第 210 号）
十二、涉及停工损失的指导意见25.发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间（公报案例(2011)民提字第 292 号）
一、建设工程施工合同无效后约定“管理费”的处理
1.建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断
(最高人民法院第二巡回法庭 2020 年第 7 次法官会议纪要)
建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。请点击指导性案例关注公众号。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
2. 合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。
实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
二、借用资质的实际施工人的权利
3.可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要)
《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条解释涉及三方当事人两个法律关系：
一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；
二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
4.借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿
(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要)
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
三、涉及工程欠款的处理
5.承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理
(最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要)
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。
实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
6.受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任
（第一巡回法庭民商事主审法官会议）应当承担连带责任。没有充分证据证明受让方与转让方有就项目分别与承包人进行结算的意思表示，应认定项目工程作为一个整体发包和进行结算，受让方应当对整个项目的工程欠款与转让方承担连带清偿责任，这样处理也有利于保护实际施工人的权益。
7.发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使
（最高人民法院第二巡回法庭 2020 年第 3 次法官会议纪要）发包人与承包人签订合法有效的《建设工程施工合同》,承包人未经发包人同意,将所承包工程转包给转承包人,属于违法转包行为。相对于发包人而言,转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人,根据合同相对性原则,该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权（承包人未经发包人同意擅自将其所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定，违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利）。
鉴于原《建设工程施工合同解释》第 26 条[2020 年《建设工程施工合同司法解释(一)》第 43 条]、《保障农民工工资支付条例》已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权,故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩,亦有权对转承包人行使。
四、不同情形下建设工程价款优先受偿权的应用
8. 实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。
《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
9.违章建筑不易折价、拍卖，承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。对此，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。
10.建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理预售合同网签而消灭
(最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要)
建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。
由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价优先受偿权因此不成立或者消灭。如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。
11.承包人向执行法院主张优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式
（指导案例（2019）最高法民终 255 号）
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。
五、建设工程施工合同无效的工伤认定处理
12.违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定
（最高人民法院行政审判庭法官会议纪要）
生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。
六、建设工程施工合同中不履行协作义务的责任问题
13.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，承包人有权要求赔偿停（窝）工损失（《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》）发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务致使承包人停（窝）工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停（窝）工损失。
（《合同法》第二百五十九条为《民法典》第七百七十八条；《合同法》第二百八十三条为《民法典》第八百零三条。）
14.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务（《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》）承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。（《合同法》第六十条为《民法典》第五百零九条；《合同法》第一百零七条为《民法典》第五百七十七条。）
七、建设工程施工合同的结算依据
15.在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提
(最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要)
承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。
即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。
16.不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束，应以中标合同为据确定工程款（最高人民法院第五巡回法庭 2019 年第 44 次法官会议纪要）
甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了《中标通知书》。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出《中标通知书》时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据《招标投标法》第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。
17.存在多份施工合同且均无效的情况下，工程价款的结算一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同约定（公报案例（2017）最高法民终 175 号）
在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。
18.在当事人未明确约定将行政审计作为确定民事法律关系依据的约定的情况下，国家审计机关作出的审计报告，不必然影响双方结算协议的效力（公报案例（2012）民提字第 205 号）
根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
八、项目经理对外借款的责任承担问题
19.项目经理以工程项目部名义对外借款，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任
（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要）
项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。
首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。
其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。
最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。
九、建设工程合同效力
20.“未招先定”签订的建设工程施工合同无效
（公报案例（2017）最高法民终 175 号）《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，根据上述规定，必须进行招标的项目，存在“未招先定”等违反《招标投标法》禁止性规定行为的，即使系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案的合同，该合同还是无效。
十、施工合同无效下建设工程价款利息的处理
21.建设工程施工合同被认定为无效，应从工程竣工验收合格交付始计付工程价款利息（公报案例（2017）最高法民终 175 号）
建设工程施工合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。
十一、涉及施工、竣工验收问题的处理
22.提交竣工验收资料是施工单位的法定义务
（公报案例（2017）最高法民终 175 号）根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，即使在特定情况下享有抗辩权，并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务。
23.承包人不可以发包人拒不付款为由拒绝返还施工资料（公报案例（2014）民一终字第 69 号）已完工程的施工资料和全部工程图纸，承包方有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，与工程款不具有对价关系，故该义务不因发包人拒付工程款而免除。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”故迟延交付、拒不交付竣工材料造成发包人损失时，承包人应予赔偿。
24.未经发包人同意，承包人单方向请求质检部门出具的验收报告及工程优良证书侵害了发包人工程验收权利，不产生相应的法律效力（公报案例（2010）民提字第 210 号）
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。
十二、涉及停工损失的指导意见
25.发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间
（公报案例（2011）民提字第 292 号）
因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
最高法院二巡法官会议纪要10则
1、在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产认缴有限责任公司出资但登记在夫妻一方名下的股权，登记方未经另一方同意擅自将股权转让给第三人，是否属于无权处分?
(二巡2020年第3次法官会议纪要)
甲说：有权处分说
股权是股东基于其股东资格而享有的复合性权利。在婚姻关系存续期间以夫妻共同财产出资取得但登记在夫或者妻一方名下的有限责任公司股权，仅得由登记方行使，而非夫妻共同共有故登记方对于该股权的处分系有权处分。如无与第三人恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形，登记方应按合同约定协助办理股权变动手续，但基于该股权而取得的收益属于夫妻共同财产。
乙说：无权处分说
婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产出资而取得的有限责任公司股权，即使登记在夫或者妻一方名下，亦为夫妻共同共有夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，故登记方未经配偶方同意擅自向第三人转让股权，属无权处分。因登记方不具有处分权，在配偶方不同意转让股权的情形下，作为受让方的第三人不能取得该股权，仅可主张转让方承担违约责任。
【法官会议意见】
股权是股东基于其股东身份和地位而在公司中享有的权利，包含资产收益权、参与重大决策和选择管理者等，兼具财产权与人身权属性。根据《公司法》规定，取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利，应同时符合向公司出资或认缴出资这一实质要件和被记载于公司股东名册等相关件这一形式要件。换言之，出资并非取得有限责任公司股权的充分条件，不能仅因出资来源于夫妻共同财产而认定该股权为夫妻共同共有。当股权登记于夫妻一方名下时该股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股东有权单独处分该股权。如无恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形，登记为股东的一方应按合同约定履行股权转让义务，但根据原《婚姻法》及其司法解释的相关规定，因转让该股权而取得的收益属于夫妻共同财产。
2、建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的“管理费”如何处理？
(二巡2020年第7次法官会议纪要)
甲说：参照合同约定说
建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无数工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方(以下统称转包方)向转承包人、挂靠人(以下统称施工方)主张“管理费”的，应予支持；转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。
乙说：无效返还说
题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应予以支持。
丙说：实际参与管理说
题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不使不诚信的当事人因合同无效而获利。
【法官会议意见】
建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
3、法定代表人以虚假公章签订的合同的效力如何认定？
（二巡2019年第12次法官会议纪要）
【法官会议意见】
商事活动中的职务行为不同于一般自然人之间的代理行为。法定代表人是由法律授权,代表公司从事民事活动的主体，其有权代理或者代表公司整体意志作出意思表示,法定代表人在法定授权范围内代表公司所为的行为本质上是一种职务行为。
一个有职务身份的人使用不真实的公司公章假意代表公司意志从事民事活动，该行为是否对公司产生效力，不能仅仅取决于合同所盖印章是否为公司承认的真实公章，亦应当结合行为人所为之行为是否属于其行使职权的范围即在假意代替公司作出意思表示之时是否存在能够被善意相对人相信的权利外观。
即使未在合同上加盖公司公章亦或是合同订立者擅自加盖虚假公章的,只要是法定代表人或者有权代理人代表公司而为的职务行为，并且其在合同书上的签章为真实的，仍应当视作公司行为,所产生的法律后果由公司承担。
【类案文书】（2019）最高法民申864号、（2018）最高法民终896号
注：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》最高法院民二庭第18次法官会议纪要，讨论过该问题。
4、违约方请求法院判决解除合同是否属于行使合同解除权？人民法院对其主张是否应予支持？
（二巡2019年第13次法官会议纪要）
【法官会议意见】
解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。人民法院判决解除合同的，该判决为变更判决，守约方可以主张违约方赔偿其因此而遭受的损失，包括合同履行后可以获得的可得利益损失。
【类案文书】（2017）最高法民申492号、（2016）最高法民终203号
5、民间借贷纠纷中，对于债务人主张将已清偿的超过年利率36%部分的利息抵充本息，应如何处理？
（二巡2019年第13次法官会议纪要）
【法官会议意见】
依据《民间借贷司法解释》第26条第2款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。由于该超限利息返还之债与民间借贷中债务人所负的欠款债务属于同类型的金钱之债，符合债的抵销制度的法律规定，债务人主张依法抵销的，人民法院应当予以支持。
6、混合担保中，当事人约定“债权人有权决定担保的实现顺利”，当债权人放弃债务人提供的质押担保时，保证人应否在放弃质押担保范围内免责？
（二巡2019年第13次法官会议纪要）
【法官会议意见】
在混合担保的司法审判实务中，虽然当事人约定“债权人有权决定担保权的行使顺序”，但合同中并未明确约定债务人本人提供质押担保与第三人提供保证时的担保实现顺序，更未明确在债务人提供质押担保时，保证人的保证责任先于质押担保优先实现，因此，“债权人有权决定担保权的行使顺序”的相关约定，不能认定为关于债务人本人提供物的担保与第三人保证担保实现顺序的明确约定。
在当事人对担保实现顺序未作明确约定的情况下，债权人应当先以应收账款质押担保优先受偿，尔后才能就未获得清偿部分向保证人主张保证责任。在债权人放弃了债务人提供的应收账款质押担保，且保证人未作出继续提供担保的意思表示情况下，保证人在债权人放弃质权担保优先受偿权范围内免除保证责任。
7、最高额抵押财产在其他案件中被查封，最高额抵押权人的债权何时确定？
（二巡2019年第14次法官会议纪要）
【法官会议意见】
最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。最高额抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押后，再行发放的贷款，不属于最高额抵押担保的债权范围。人民法院虽然向登记机关送达查封手续，但未通知最高额抵押权人，且最高额抵押权人不知道的，债权人在最高额限度内发放的贷款，仍属于最高额抵押权担保的债权范围。
8、案外人执行异议诉讼请求是否与原裁判有关的认定
（二巡2019年第15次法官会议纪要）
【法律问题】
前案判决主文确定债权人对案涉抵押房屋享有优先受偿权。在前案判决生效后，案外人从房屋登记所有人手中买受案涉房屋并办理了产权过户登记。在前案债权人依据其享有的抵押权申请强制执行案涉房屋时，买卖案涉房屋的案外人，可否以善意取得为由提起案外人执行异议之诉，主张排除对案涉房屋的强制执行？
【法官会议意见】
执行异议之诉的目的在于判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，而案外人申请再审程序是案外人认为作为执行依据的裁判文书本身存在错误。
本案梁某主张其有权排除法院对于案涉房屋的强制执行理由并非前案判决内容错误且损害其民事权益，而是主张其已通过合法受让取得案涉房屋所有权，构成善意取得。请点击指导性案例关注公众号。
因此，对于梁某是否构成善意取得，是否有权排除法院针对案涉房屋的强制执行，应当通过执行异议之诉的审理依法认定。
梁某在程序上享有诉权，其起诉符合执行异议之诉的受理条件，受诉法院应当予以受理。
【类案文书】（2017）最高法民终514号、（2016）最高法民再326号
9、案外人在执行标的经执行程序发生权属变动后提出执行异议并被驳回，是否能够提起执行异议之诉？
（二巡2019年第9次法官会议纪要）
【法官会议意见】
执行异议之诉以“执行过程中”案外人对执行标的提出书面异议为前提，目的在于阻却执行程序的继续进行，在执行法院已作出以房抵债的裁定并送达之后，执行程序已终结，案外人此后才提出执行异议及执行异议之诉，不符合执行异议之诉的受理条件，应不予受理；已经受理的，应驳回起诉。
10、合同解除对预查封执行效力的影响
（二巡2019年第15次法官会议纪要）
【法律问题】
被执行人购买的房屋经过预告登记，并被人民法院预查封后，房屋出卖人以仲裁裁决解除房屋买卖合同为由，提出执行异议之诉，请求解除预查封并停止执行，应否予以支持？
【法官会议意见】
房屋预告登记保全的是预告登记权利人未来请求实现不动产物权的权利，是对预告登记期间预告登记义务人处分房屋效力的排斥。预查封的效力实为冻结不动产物权登记簿的登记，以限制预告登记人未来对标的物的处分。通过预查封固定的是预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖折价等。预查封的执行效果取决于预告登记能否符合本登记的条件。房屋买卖合同解除后，房屋买受人不再享有相应的物权期待权，预告登记的效力消灭。房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封，排除执行。
最高法院案例：如何区分建设工程施工合同是内部承包还是对外转包？
争议问题：再审申请人腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达公司）因与被申请人姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第160号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院依法组成合议庭对该案进行了审查。审查中，当事人就腾达公司与姚汉昭、姚汉林是内部承包还是对外转包的问题产生争议。
法院认为：腾达公司与姚汉昭、姚汉林于2006年10月8日签订《工程施工合同》、《协议书》以及此后形成的多份《会议纪要》等往来文件上记载的“分包方”是“清连高速公路项管部”，但事实上上述文件均由姚汉昭、姚汉林与相关各方进行商谈、协调和确认签字，未曾加盖“清连高速公路项管部”印章。在诉讼中，腾达公司并未举证证明其所称成立“清连高速公路项管部”的事实，足以认定涉案《工程施工合同》的所载“分包方”是姚汉昭、姚汉林。原审判决对《工程施工合同》缔约主体的认定，并无不当。腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。原判认为涉案《工程施工合同》因违反了法律禁止工程转包的规定而无效，依据充分，适用法律正确。
裁判要旨：建设工程施工合同约定承包人须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与施工单位（发包方）无关，施工单位不参与利润分配，不承担任何经济责任，且施工单位在合同履行过程中除按固定比例收取施工管理费外，不参与具体施工的，应当认定双方系转包关系，而非内部承包关系。
案例索引：
案例类型：最高人民法院生效裁判案件
文书种类：民事裁定书
审理法院：最高人民法院
案 由：建设工程施工合同纠纷
案 号：（2014）民申字第1277号
审级程序：再审审查程序
裁判日期：2014年12月23日
审判人员：姚爱华（审判长）、贾劲松、姜强
案例来源：中国裁判文书网（2014.12.31发布）
检索日期：2022年5月19日
中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书
（2014）民申字第1277号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：腾达建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路桥大道东1号。
法定代表人：叶洋友，董事长。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：姚汉昭。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：姚汉林。
再审申请人腾达建设集团股份有限公司（以下简称腾达公司）因与被申请人姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第160号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
腾达公司申请再审称，（一）原审判决依据合同法以及建筑法的相关规定认定腾达公司与姚汉昭、姚汉林为转包关系，合同无效，法律适用错误；（二）原审判决腾达公司支付姚汉昭、姚汉林220万保证金，事实认定错误，构成重复支付；（三）原审判决对支付劳务款事实认定错误，且对土石方量的基本事实的认定，仅依据鉴定报告作出，证据不足；（四）原审判决认定姚汉昭、姚汉林向腾达公司移交1355.4986吨钢筋原材料的事实缺乏证据证明；（五）原判判决腾达公司向姚汉昭、姚汉林支付利息，适用法律错误；（六）腾达公司一审中的支付税费、窝工、增加投入等各项反诉请求应当支持。综上，请求：撤销广东省高级人民法院（2012）粤高法民一终字第160号民事判决；改判驳回姚汉昭、姚汉林的全部诉讼请求，并支持腾达公司反诉请求。
本院认为，根据腾达公司再审申请书载明的申请理由以及提供的证据，本院对以下问题进行审查：
（一）关于腾达公司与姚汉昭、姚汉林是内部承包还是对外转包的问题。
腾达公司与姚汉昭、姚汉林于2006年10月8日签订《工程施工合同》、《协议书》以及此后形成的多份《会议纪要》等往来文件上记载的“分包方”是“清连高速公路项管部”，但事实上上述文件均由姚汉昭、姚汉林与相关各方进行商谈、协调和确认签字，未曾加盖“清连高速公路项管部”印章。在诉讼中，腾达公司并未举证证明其所称成立“清连高速公路项管部”的事实，足以认定涉案《工程施工合同》的所载“分包方”是姚汉昭、姚汉林。原审判决对《工程施工合同》缔约主体的认定，并无不当。
腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。其次，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。
腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。原判认为涉案《工程施工合同》因违反了法律禁止工程转包的规定而无效，依据充分，适用法律正确。
（二）关于土石方量的问题。
本院认为，原判认定《期中支付证书》是对工程施工“期中”的工程量的概算，只能作为认定“期中”工程量的参考，不能作为认定涉案工程土石方量的最终依据，当事人双方对此无异议，本院予以采信。腾达公司提供的土石方工程量联测表是在姚汉昭、姚汉林未参与，也没有委托他人参与的情况下，对姚汉昭、姚汉林已完成的土石方量单方面进行的测算，且姚汉昭、姚汉林对此测算结果不予确认，因此不得作为认定土石方量的依据，原审判决对该联测表不予采信，并无不当。腾达公司没有及时通知姚汉昭、姚汉林参与联测，也没有采取有效措施保全、固定该工程量，自行变动、覆盖或者深挖姚汉昭、姚汉林已经施工部分，致使现场灭失，无法进行测量，腾达公司存在过错。在此情况下，原审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定及公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素，以姚汉昭、姚汉林提供的包括腾达公司、业主在内的相关各方在施工前根据设计图纸和现场勘察数据联测的土石方工程量证据材料（即《工程量清单证据材料100章200章》）作为鉴定材料，符合本案实际的情况。姚汉昭、姚汉林提供证据材料鉴定出的土石方工程量与《期中支付证书》汇总的工程量接近，能够印证鉴定结果。原审判决对该鉴定结果予以采信，认定姚汉昭、姚汉林完成的土石方工程量，符合民事诉讼证据规则。腾达公司主张原审法院根据该鉴定结果作出判决依据不足的再审理由，不予支持。
（三）关于姚汉昭、姚汉林移交腾达公司钢筋原材料的数量问题。
本院认为，根据腾达公司与姚汉昭、姚汉林先后签订的《工程量、材料物资清点工作小组成员名单》和《清连高速a5段合同工程施工移交小组》，可以确定双方进行清点工作，并确定具体人员分别负责工程量和材料机械设备的清点。随后，腾达公司相关人员又签署涉案六份《清连高速as标材料及机具移交清单》。移交清单记载了移交材料为钢筋，共计1355.4986吨，由姚汉昭向腾达公司移交。涉案六份“钢筋”移交清单在格式是与其他移交材料相同，清点人均为“萧喜”、接收清点人均为“李华”，均有“张伟”、“李浩”、“陈楚泉”、“李远泽”、陈远熙”等8名保管人签字，均在“说明”栏记载“移交方在没有收到接收方上表所登记的材料及机具的材料款项时上表所表注的材料及机具所有权仍然属于移交方”。且六份移交表上明确记载双方共计清点、移交、保管钢筋1355.4986吨，并没有特别标注和说明钢筋材料移交形式和当时现场移交的钢筋材料的数量，故可以推定同其他材料的移交方式一致均为实物移交，移交数量为清单记载数量，原审判决认定姚汉昭退场时向腾达公司移交了钢筋材料1355.4986吨，依据充分。腾达公司没有对工作人员“萧喜”、“李华”在移交清单上签字作出合理解释，没能就其主张的“钢筋”是非实物移交提供相关领料单予以佐证，也没有提供证据证明现场移交钢筋的数量仅为345.9吨，在此情况下原审法院没有批准腾达公司申请证人对未进行钢筋实物清点出庭作证，并无不妥。故腾达公司以原审法院未允许证人出庭作证的再审理由，不予支持。
（四）关于施工管理费的问题。
本院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。
（五）关于税款应否扣收的问题。
本院认为，根据《工程施工合同》约定，合同造价含税金，税金由腾达公司交付，向姚汉昭、姚汉林扣回。据此，涉案工程款包含应纳税金，应纳税金先由腾达公司交付，再向姚汉昭、姚汉林扣回，故腾达公司应当提交证据证明其确已支付税金，再依此向姚汉昭、姚汉林请求。因腾达公司没有提供证据证明已交付涉案工程税金，故其请求扣收税款的主张并无依据。原审判决未支持其应当扣回涉案工程税金的主张，并无不当。
（六）关于应否计算利息的问题。
本院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效。姚汉昭、姚汉林于2007年5、6月间将施工场地移交给腾达公司，工程实体及施工机具、材料均由腾达公司接收，故腾达公司应对姚汉昭、姚汉林工程实体以及施工机具、材料等折价补偿。除了应对姚汉昭、姚汉林投入资金予以折价补偿外，由于利息属于法定孳息，还应赔偿姚汉昭、姚汉林投入资金的利息损失。原审判决本案于2007年10月23日立案受理之日起计算腾达公司尚欠款项利息，符合法律规定。请点击指导性案例关注公众号。腾达公司主张因双方未结算工程款不发生支付义务，故不能计付工程款利息的再审理由，于法无据，不予支持。
（七）关于腾达公司是否支付了220万元投标保证金的问题。
本院认为，姚汉昭、姚汉林作为实际施工人，持有腾达公司出具的收到工程220万元投标保证金的《收据》，且广州鸿鑫泰实业投资有限公司在（以下简称鸿鑫泰公司）向腾达公司汇款进帐单上注明为“投标保证金”，可证明该《收据》内容属实，证明姚汉昭、姚汉林已依约履行支付220万元保证金的义务。腾达公司虽出具《情况说明》，证明其确曾向鸿鑫泰公司借款200万元并已归还，但《情况说明》不能证明该债权债务关系与本案220万元存在相关性，也不能据此否认《收据》原件所具有的证明效力。故原审判决认定姚汉昭、姚汉林承接了鸿鑫泰公司对腾达公司的220万元投标保证金债权，证据充分。腾达公司主张原审判决其重复支付220万元的再审理由，依据不足，不予支持。
（八）关于腾达公司是否为姚汉昭、姚汉林垫付了设备款144万元的问题。
本院认为，根据腾达公司与姚汉昭于2007年6月15日形成的《a5合同段工程建设协调会议纪要》及6月16日形成的《会议纪要》可知，双方已就误工情况进行过统计和确认，并由此确定腾达公司代姚汉昭支付的民工工资总金额为221万元。腾达公司主张其于2007年7月30日向各施工队除支付上述221万元外，还代姚汉昭支付所欠设备款144万余元，但该支付活动是在未通知交易当事人参加，没有相关行政主管监督部门参与下进行的，签注没有明确设备款的发生时间，表格后所附的设备款资料也没有原件供核对。2007年5、6月间姚汉昭已经撤场并将施工工地移交腾达公司，腾达公司未能提供充足证据证明该144万余元就是姚汉昭所欠设备款。原审判决没有将该144万余元认定为腾达公司代付款项，并无不当。
综上，腾达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回腾达建设集团股份有限公司的再审申请。
审判长 姚爱华
审判员 贾劲松
代理审判员 姜 强
二〇一四年十二月二十三日
书记员 蒋保鹏
最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编
导读：最高人民法院民一庭微信公众号及《民事审判指导与参考》中就建设工程合同纠纷案件相关争议问题，提供了裁判意见或者倾向性意见，值得重视。现整理如下，供参考。
最高院民一庭建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编
一、《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
二、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿
最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
三、建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭
最高法院民一庭倾向认为：建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
主要理由：《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。
商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。
如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。
四、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
五、承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。
建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程折价或者拍卖的价款优先清偿承包人享有的建设工程价款债权，故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。
根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。
六、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持
转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
备注：最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要认为：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。”该纪要区分转包方是否承担了实际工作和单纯的转包牟利。
七、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合司纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。
实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
最高法院：违法分包人可否基于无效的内部承包协议向实际施工人收取管理费？
实务问题
1. 《内部承包协议》无效，基于该合同双方签订的《结算协议书》中有关逾期付款违约责任的约定效力如何？
2. 既然《内部承包协议》无效，违法分包人是否可以基于该合同收取管理费呢？
裁判要点
1. 陈明与贵州八建签订的《内部承包协议》，因陈明无建筑资质应属无效合同，双方签订的《结算协议书》中有关逾期付款违约责任的约定亦属无效，陈明依据上述无效约定，请求贵州八建承担违约责任，缺乏法律依据。
2. 贵州八建就案涉工程的施工，成立了项目部并委派管理人员对工程施工进行管理并进行工程款的支付及结算等。据此，原审判决基于陈明与贵州八建达成的《C栋工程款结算清单》中关于贵州八建按总工程款的4%收取管理费的约定，在本案工程款中扣减贵州八建按约收取的管理费，并无不当。
案情概况
1. 2010年7月15日，杨凯代表八建公司向东太公司支付工程项目保证金400万元。
2. 2011年2月22日，东太公司与八建公司签订《建筑工程施工合同》，约定由八建公司承建东太公司开发的“东太鹭洲住宅小区（一期）Ｂ、Ｃ栋工程”。
3. 2011年3月19日，八建公司与陈明签订《建筑工程内部承包协议》，约定由陈明分包前述项目中的Ｃ栋土建工程，建筑面积约48510平方米。约定“陈明按所承建工程竣工结算总造价4%向八建公司交付管理费”等内容。
4. 此后，陈明组织人员施工，完成了Ｃ栋工程土建部分的施工，于2013年10月交付东太公司使用，并于2014年1月23日进行了现场验收。
5. 东太公司与八建公司就工程款的支付问题，于2011年12月7日签订《补充协议》，2013年5月13日签订《补充协议（二）》，最终约定东太公司承担逾期付款利息90万元。陈明领取了其中的43.8万。
6. 2015年6月28日，八建公司Ｂ、Ｃ栋工程项目负责人杨凯与陈明签订《Ｃ栋工程结算清单》确定：“在东太鹭洲Ｂ、Ｃ栋工程中，陈明分包的Ｃ栋，工程建筑面积为48518.9平方米，应获得土建工程款比例为58.6275%；八建公司按陈明总工程款4%收取管理费等。
7. 此后，双方未进行核对和最终结算。在履行合同过程中，八建公司与陈明曾就Ｃ栋工程已付款进行对账，陈明已向八建公司支付管理费5万元。案涉工程至一审起诉前未完成竣工备案。
裁判理由
1.最高法院再审认为
1. 关于本案已付款问题
根据查明的事实，陈明在与贵州八建对账过程中认可贵州八建截止2015年5月17日已支付工程款44199700元，之后贵州八建又分三次支付陈明工程款3205000元，故原审判决认定贵州八建支付陈明工程款合计47404700元有事实依据。陈明主张利息与过节费等573936元系贵州八建单方扣除的费用不应纳入已付款范围，与双方就前期已付款金额对账确认的事实不符，原审判决在已付款中未扣除上述款项，并无不当。
2. 关于欠付工程款的利息计算问题
陈明依据其与贵州八建签订的《内部承包协议》《结算协议书》，以及东太公司与贵州八建签订的《工程结算协议》的约定，主张欠付工程款应按2%的月利率计算利息。陈明与贵州八建签订的《内部承包协议》，因陈明无建筑资质应属无效合同，双方签订的《结算协议书》中有关逾期付款违约责任的约定亦属无效，陈明依据上述无效约定，请求贵州八建承担违约责任，缺乏法律依据。原审判决未予支持陈明关于应按2%月利率支付利息的请求，并无不当。东太公司与贵州八建签订的《工程结算协议》约定，东太公司应于2015年10月31日前付清应付余款，陈明依据该约定，主张本案利息应自2015年11月1日起起算，缺乏法律依据。原审判决综合案件事实，确定自陈明起诉之日起计算本案利息，并无不当。
3. 关于贵州八建收取管理费的问题。
根据本案事实，贵州八建就案涉工程的施工，成立了项目部并委派管理人员对工程施工进行管理并进行工程款的支付及结算等。据此，原审判决基于陈明与贵州八建达成的《C栋工程款结算清单》中关于贵州八建按总工程款的4%收取管理费的约定，在本案工程款中扣减贵州八建按约收取的管理费，并无不当。
4. 关于延期付款的损失及利息问题
陈明主张依据东太公司与贵州八建签订的《补充协议》约定的违约责任负担方式，由贵州八建赔偿其损失1728825元及延期付款利息1127950元。该《补充协议》的签订双方为东太公司与贵州八建，陈明并非协议相对方，且嗣后东太公司与贵州八建又签订《补充协议（二）》，对《补充协议》关于损失赔偿及相应利息的约定进行了变更，贵州八建明确放弃《补充协议》约定的300万元损失赔偿款及4倍利息的追索权。因此，陈明提出赔偿损失及利息的主张，缺乏事实及法律依据，原审判决未予支持，并无不当。
2.
贵州高院二审认为
一、陈明能否确认《补充协议（二）》无效？陈明能否据此要求东太公司和八建公司赔偿？
《补充协议》与《补充协议（二）》的合同相对方为东太公司与八建公司，陈明主张撤销东太公司与八建公司签订的《补充协议（二）》，既不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定情形，也不符合《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》中关于可撤销的民事法律行为等情形。陈明诉请撤销该合同并依据他人签订的合同主张赔偿款与利息等费用，没有事实依据和法律依据，该上诉理由于法无据，不予支持。
二、分包合同被确认无效，实际施工人是否仍需支付管理费？陈明抗辩不抵扣管理费是否符合法律规定？
根据一审查明的事实，八建公司在履行承建合同过程中，成立了B、C栋工程项目部，任命张舫一为项目部项目经理，杨凯为项目负责人，黄仕勇为技术负责人；在诉讼中，在陈明提交的工程验收手续中也有张舫一、黄仕勇等人的签名或名字；在诉讼中，陈明也认可杨凯参与工程施工的资料管理。根据以上情况，一审法院认定八建公司在案涉工程施工过程中参与了管理，可以对管理费予以扣减并无不当。分包合同虽为无效，但陈明也不应据此获取比分包合同有效时更多的利益。陈明要求返还且不支付管理费的主张不符合民事活动的诚实信用原则，不予支持。
三、一审认定工程款及已付款的金额是否正确？东太公司是否承担连带责任？
本院认为，根据一审查明的事实，在履行合同过程中，八建公司与陈明曾就C栋工程已付款进行过对账，在对账中陈明认可八建公司已支付陈明工程款44,199,700元，后八建公司又3次向陈明付款3,205,000元，以上共计47,404,700元，对于八建公司已付款项陈明出具了相应的收条，收条载明的金额与一审查明的事实一致，陈明主张一审认定八建公司已付款金额错误的理由不能成立。综上，C栋土建工程款为54,130,770.75元，扣除4%的管理费后为51,965,539.92元，八建公司已向陈明支付工程款47,404,700元，加上陈明已向八建公司支付的管理费5万元，本院认定八建公司尚欠陈明工程款4,610,839.92元。
另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，东太公司应当在欠付八建公司工程款范围内，就上述八建公司欠付陈明的工程款承担连带支付责任。
四、一审认定工程款利息的起算时间及标准是否正确？
陈明主张东太公司与八建公司于2015年6月22日、24日签订的《工程结算协议》第三条约定“工程款应当在2015年10月31日前付清余款，如果未能在2015年10月31日前付清余款，应该向八建公司支付未付款部分利息，利率为月息2%。”故八建公司应从2015年11月1日起按月息2%支付逾期付款利息。
本院认为，《工程结算协议》中的该约定系东太公司与八建公司对于应付工程款时间的约定，并非陈明与八建公司之间对应付工程款时间的约定。根据一审查明的事实，案涉工程已于2013年10月交付东太公司使用，并于2014年1月23日进行了现场验收，已经满足给付工程款的条件，陈明随时可以主张该工程款。
另，关于利息，八建公司与陈明签订的《建筑工程内部承包协议》并无工程欠款利息之约定，杨凯与陈明签订的《C栋工程款结算清单》亦非最终的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。请点击指导性案例关注公众号。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，工程款利息应从陈明向一审法院起诉主张工程款之日即2016年5月12日起算。一审认定未付工程款利息从判决确定的履行期限届满之次日起算不当，本院予以纠正。本院认定工程款利息应以4610839.92元为基数，从2016年5月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
案件索引
最高人民法院《陈明、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案》[（2021）最高法民申5511号；裁判日期：2021年11月18日]
最高法院民一庭：涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理（共七个）
一、建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理网签而消灭
最高法院民一庭倾向认为：建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
主要理由：《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。
商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。
如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。
二、《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
主要理由：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
三、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿
最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
四、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
依据《民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
五、承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程折价或者拍卖的价款优先清偿承包人享有的建设工程价款债权，故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。
根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。
六、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
注：最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要认为：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。”该纪要区分转包方是否承担了实际工作和单纯的转包牟利。
七、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。
转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。请点击指导性案例关注公众号。《最高人民法院关于审理建设工程施工合司纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。
实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。
